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Un appel d’offres désigne la procédure à travers laquelle un acheteur potentiel demande à plusieurs offreurs de faire une proposition commerciale chiffrée en réponse à la formulation détaillée (cahier des charges) d’un besoin de produit, service ou prestation.
Les appels d’offres sont surtout utilisés (obligation légale) pour le passage des marchés publics.
Au-dessus de certains niveaux, les appels d’offres relatifs à un marché public doivent être diffusés sur le Bulletin officiel des Marchés publics (BOAMP).
Appel d’offres : principe juridique
L'appel d'offres est une procédure permettant à un commanditaire de déterminer quel sera le cocontractant (soumissionnaire) auquel il confiera une mission.
Cette mission peut concerner une prestation de travaux, fourniture ou de services.
Le marché revient au soumissionnaire qui a proposé les meilleures conditions par rapport à ses concurrents.
Bon à savoir : parmi les critères de sélection, l’Administration cite le moins-disant, c'est-à-dire le soumissionnaire proposant le prix le moins élevé, ou le mieux-disant, c'est-à-dire celui qui offre le meilleur rapport qualité-prix.
Condition de passation et appel d’offres
Un marché public est soumis à des principes fixés par la législation : liberté d'accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats, transparence.
Un acheteur public est tenu de se conformer à des procédures différentes en fonction de la valeur estimée de la commande et de la nature du marché (travaux, fourniture ou services).
Bon à savoir : l'article 106 de la loi Pacte n° 2019-486 du 22 mai 2019 définit et encadre le recours à l’affacturage inversé dans le cadre de marchés publics. Contrairement à l'affacturage « classique », l’affacturage inversé est déclenché à l’initiative de l’acheteur. Les acheteurs peuvent donc, avec l'accord du fournisseur, demander à un établissement de crédit, une société de financement ou un fonds d'investissement alternatif, d'assurer le paiement anticipé de certaines de ses factures. Cette réforme a pour objectif de permettre un paiement plus rapide des entreprises titulaires d’un marché.
Plusieurs cas de figure sont possibles.
Procédure négociée sans mise en concurrence
Les acheteurs publics peuvent recourir à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence, par exemple en cas d'urgence ou dans des circonstances imprévisibles ne permettant pas de respecter les délais exigés par les procédures formalisées (dangers sanitaires, risque d'incendie, etc.).
Autre cas légitimant cette procédure négociée sans mise en concurrence : le fait qu’aucune candidature recevable n'ait été proposée dans les délais ou qu’une seule entreprise puisse répondre à la commande.
Bon à savoir : le décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 relève le seuil de dispense de procédure pour la passation des marchés publics à 40 000 euros HT. L'article 142 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 fixe ce seuil à 100 000 € HT pour les marchés de travaux jusqu’au 31 décembre 2022).
Procédure adaptée (Mapa)
Lorsqu'un acheteur public souhaite réaliser un achat dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée, il peut recourir à une procédure adaptée.
Il peut alors déterminer librement les modalités de la procédure dans le respect des principes de la législation en matière de marchés publics. S'il prévoit de négocier les offres, il doit le préciser dans les documents de la consultation.
Depuis le 1er janvier 2020, les marchés ayant une valeur d'au moins 40 000 € HT nécessitent la publication d'un avis de publicité (JOUE, BOAMP, JAL, publicité adaptée). Dans le cas d’un marché d'une valeur supérieure à 90 000 euros HT, la réglementation prévoit la publication d’un avis de marché au BOAMP.
Bon à savoir : quelle que soit leur valeur estimée du marché, les marchés de services sociaux et de services spécifiques peuvent être passés selon une procédure adaptée.
Appel d’offres selon une procédure formalisée
Lorsque la valeur estimée du marché est égale ou supérieure aux nouveaux seuils européens applicables depuis le 1er janvier 2020 (Journal officiel de l’Union européenne du 31 octobre 2019), le marché est passé selon une procédure formalisée.
Pour un marché de travaux, ce seuil est de 5 350 000 €.
Pour les marchés de fournitures et services, ces seuils sont :
- de 139 000 € pour l'État et ses établissements publics ;
- de 214 000 € pour les collectivités territoriales et les établissements publics de santé ;
- de 428 000 € pour une entité adjudicatrice acheteur qui exerce une activité d'opérateur de réseaux.
L'acheteur public choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs qu'il a porté à la connaissance des candidats dans son avis de marché.
L'appel d'offres peut être ouvert ou restreint :
- il est ouvert lorsque toute entreprise intéressée peut soumissionner ;
- il est restreint lorsque seuls les candidats pré-sélectionnés par l'acheteur peuvent déposer une offre.
Existe aussi une procédure concurrentielle avec négociation. Dans le cadre de cette procédure formalisée, l’acheteur public négocie les conditions du marché public avec une ou plusieurs entreprises.
Une autre variante, dite de mise en concurrence préalable permet à un acheteur public de marchander les conditions du marché public avec une ou plusieurs entreprises.
Bon à savoir : si un acheteur public n'est pas en mesure d'établir seul les moyens techniques permettant de répondre à son besoin ou le montage juridique ou financier de son projet, il peut avoir recours à une procédure dite de « dialogue compétitif ». Elle peut peut prévoir des primes au profit des participants à ce dialogue.
Dématérialisation de la commande publique
Adopté en décembre 2017, le plan de Transformation Numérique de la Commande Publique a pour objectif la dématérialisation complète de la commande publique en 2022.
Cette dématérialisation, encadrée par les articles R. 2132-1 et suivants et les annexes n° 6 à 8 du Code de la commande publique (reprenant le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 pris en application de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et plusieurs arrêtés du 27 juillet 2018), implique la dématérialisation de la passation des marchés publics, l’encadrement de la signature électronique et l’accès du public aux données essentielles des marchés.
La dématérialisation de la passation des marchés publics n'empêche cependant pas la négociation physique, comme l’a précisé une réponse ministérielle (question n° 07086) publiée au JO le 6 décembre 2018.
Depuis le 1er octobre 2018, pour les marchés dont le montant est supérieur ou égal à 25 000 € HT, les acheteurs doivent :
- dématérialiser la procédure de passation de leurs marchés publics : publication des avis, mise en ligne des documents de la consultation (cahier des charges…), réception des candidatures/offres, réponse aux demandes des entreprises et des acheteurs, négociations et notification des décisions (courrier de rejet, attribution, notification, etc…) ;
- publier les données essentielles du contrat sur leur « profil d’acheteur » (plateforme dématérialisée) dans les 2 mois qui suivent la notification du marché ;
- disposer d'une signature électronique pour l'attribution du marché.
Concernant la facturation, les articles L. 2192-1 et suivants du Code de la commande publique imposent à l’État, aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics respectifs de recevoir les factures électroniques depuis le 1er janvier 2017. L'obligation de facturation par voie électronique concerne toutes les entreprises et les personnes publiques (pour les microentreprises l'obligation est portée au 1er janvier 2020).