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Vous êtes sur le point de vous porter caution dans le cadre d'une opération financière.
Avant de signer, il est important de bien se renseigner sur le type de caution dont il s'agit. Est-ce un cautionnement commercial ?
Cautionnement commercial : définition
Le cautionnement est un contrat suivant lequel une personne se porte garante, ou caution, des engagements d'une autre, le débiteur, au profit d'une tierce personne (le créancier). Son régime est fixé à titre principal par les articles 2288 et suivants du Code civil (modifiés par l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés).
Le cautionnement peut être civil ou commercial, tout dépend de plusieurs éléments.
Le cautionnement est dit commercial lorsqu'il est constitutif d'un acte de commerce, ou dès lors que son souscripteur non commerçant dégage un intérêt de l'opération commerciale.
Cautionnement commercial en tant qu'acte de commerce par nature
Le cautionnement commercial classique est celui conclu par un commerçant. Il s'agit alors d'un acte de commerce par nature.
L'exemple typique de ce type de contrat est celui consenti à titre habituel par une banque ou un établissement financier. Le cautionnement est un acte de commerce par nature, s'agissant d'une opération de crédit.
Bon à savoir : attention, si la caution est une personne physique agissant hors de son cadre professionnel, l'acte de cautionnement est dit mixte. Il est commerçant pour la banque et civil pour la caution. Les règles du droit civil sont applicables à la caution. Celle-ci peut saisir la juridiction qu'elle souhaite en cas de litige (tribunal de commerce ou juridiction civile). Le commerçant, lui n'a pas le choix, il doit saisir les juridictions civiles pour attraire la caution en justice.
Effets du cautionnement commercial
La qualification d'acte de commerce à des conséquences spécifiques entre commerçants.
D'abord, c'est le tribunal de commerce qui est compétent en cas de litige. Ensuite, le cautionnement est présumé solidaire (bien qu'une caution personne physique doive le spécifier par une mention manuscrite).
Si la caution est commerçante, la preuve est libre (article L 110-3 du Code de commerce). Cela signifie que les faits et actes relatifs au cautionnement peuvent être prouvés par tous moyens, sans nécessité de produire un écrit.
De la même façon, l'éventuelle clause attributive de compétence prévue au contrat est valable dès lors que les deux parties sont commerçantes.
Bon à savoir : une clause attributive de compétence vise à désigner un tribunal compétent dans le cadre d'un contrat pour tout litige éventuel.
À noter : dès lors qu’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique est, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et ses revenus, ses créanciers professionnels ne peuvent s’en prévaloir. Le caractère disproportionnel d’un cautionnement souscrit par une personne physique à l’égard d’un créancier professionnel s’apprécie en tenant compte des emprunts antérieurs qu’elle n’a pas déclarés à la banque, dès lors que cette dernière en avait nécessairement connaissance (Cass. com., 8 janvier 2020, n° 18-19.528).
Cautionnement commercial et intérêt
Il arrive souvent que des contrats de cautionnement souscrits par des non commerçants soient qualifiés d'actes de commerce en raison de l'utilisation d'un critère subjectif, l'intérêt de la caution dans l'opération commerciale garantie.
En effet, on considère juridiquement que le cautionnement souscrit par le dirigeant d'une société commerciale en faveur de celle-ci est commercial, même si lui même n'a pas la qualité de commerçant. On admet parfois cette possibilité pour les simples associés de la société, selon les situations d'espèce.
Si tel est le cas, et si le contrat est conclu avec un commerçant, le contrat obéit au régime de preuve et de droit des actes commerciaux précédemment exposé.
Enfin, et sauf exceptions, le cautionnement souscrit par un salarié, le conjoint ou le concubin du débiteur ou du dirigeant n'est pas considéré comme commercial.